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论法律学说的司法运用
2020年05月18日 08:25 来源:《皇冠滚球app社会科学》2020年第4期 作者:彭中礼 字号

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  摘要:在一定意义上,法律学说是运行中的法律。法官对法条的援引本质上就是对法律学说的运用,而这一运用又促进了法律学说的推陈出新。从理论层面看,在司法中运用法律学说,可以为裁判说理提供理由来源,为司法论证提供权威资源,为规范适用提供理论渊源。从实践层面看,实证研究发现,我国存在较多运用法律学说的案例,其功能是进行法律解释、补充法律漏洞、创制法律规则以及创新法律学说;但法律学说运用中问题较多,如法律地位较低、运用条件模糊、运用程序缺位,以及运用方法欠缺等。要通过立法构造法律学说的司法运用制度,确定立法原则,明确法律学说的界定标准,规范前提条件,遵循正当程序,讲究方法运用。理论研究与实践探究表明,法律学说司法运用制度是当前我国司法改革背景下强化裁判说理、实现司法裁判具有可接受性的一项十分有价值的制度,也是法律理论演化的动力机制。

  关键词 :法律学说  司法裁判  司法运用  理论演化规律

  作者彭中礼 ,中南大学法学院教授 (长沙   410083)。

  如果说司法是保证公平正义的最后一道防线 ,那么司法中的论证说理则是实现司法可接受性的基本保证。在司法改革中 ,如何加强司法裁判说理 ,一直都是极受关注的话题。其中 ,运用法律学说进行说理 ,已经成为裁判说理的重要依据。2018年,最高人民法院颁布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》 ( 2018年6月1日印发 ,6月13日起实施 )(以下简称 “意见”)。“意见 ”第十三条规定 ,除依据法律法规、司法解释的规定外 ,法官可以运用 “法理及通行学术观点 ”论证裁判理由。从历史来看 ,“法理及通行学术观点 ”并非严格的法律概念。自古罗马以来,法律学说概念才是主流用语。但是在当前我国规范主义盛行的法学研究中 ,关于法律学说司法运用的合法性研究严重缺位 ,导致法律学说司法运用制度缺乏科学构建,影响司法权威的树立。

  当前,我国社会的急剧变化既要求法律学说对具体的裁判起微观指引作用,又要求对司法改革起宏观指导作用,进而推进司法裁判文书风格的变革,促成法律学说司法运用制度的形成。甚至,基于社会的发展和时代的需要,还要求通过运用法律学说创新法律理论。本文基于已有学术成果,从法律学说的基本概念出发,考察比较法上的法律学说地位史,探讨裁判文书运用法律学说的理论价值,并就如何进行制度建构予以论证。从根本上说,法律学说的司法运用制度既是法律学说 “存活”的生动实践,也是法律学说不断创新的动力源泉。对此展开研究,有助于深化对法律理论演化规律的认识。

  一、法律学说概念及其司法地位流变

  法律学说是人类思想体系的重要组成部分,它不仅在创制法律方面承上启下,而且在深化法治理念上继往开来。作为人类文明的精髓,法律学说是法律史进步的阶梯和动力。

  (一)法律学说:内涵厘定与外延澄清

  在一定意义上,法律学说是运行中的法律。几乎所有的法学家都会十分认真地建构法律学说,因为它是理论家们永葆常青的主要评价标准。法律学说作为法的重要来源,是法律科学话语中的核心问题。

  从概念来看,学者们对法律学说的界定一般从主体维度、内容维度、形式维度和效力维度展开考察,差异在于对各个维度强调程度的不同。一是从主体维度看,法律学说是思想家们 (法学家们)通过思想活动、学术研究或者科学探讨得出的理论。如有学者认为学说是 “法学家们在其发表的论着中所反映的研究成果”。二是从内容维度看,法律学说是法律基本原理、道理的系统理论或逻辑性理论。如沃克在《牛津法律大辞典》中说 ,法律学说是指 “对于特殊情形有关的法律原则、规则、概念和标准 ,或者对案例类型、法律秩序各领域 ,按在逻辑上互相依赖的结构所做的系统阐述。”三是从形式维度看 ,有学者认为可以在诸如专着、法律百科全书、法律词典、法律期刊上发表的法律论文等来源中找到法律学说。四是从效力维度看,人们倾向于认可其作为法源或者裁判理由的地位。如罗科斯 ·庞德认为 ,法律学说可以 “运用于司法判决当中或体现于法律规则中 ”。

  然而 ,上述有关法律学说的界定维度忽视了两个重要问题 :其一 ,忽视了历史维度 ,即法律学说应当具有历史规定性 ,它在历史长河中不断传承和发展 ;其二 ,忽视了社会维度 ,即法律学说应当具有社会物质生活条件的规定性 ,它的产生、发展与社会物质生活条件相一致 ,并受到它的影响和制约。因此 ,界定法律学说概念不仅要明确主体和内容 ,也要适当注意法律学说的表现形式 (至于法律学说的效力则与国家的立法政策有关 ),更要考虑法律学说的历史维度和社会维度。

  综上 ,所谓 “法律学说 ”,是指法学家在特定社会物质生活条件下创造的具有历史规定性和现实规范性的关于法律运行及其相关理论问题的科学思想体系。法律学说基于社会物质生活条件的实践逻辑 ,关切法律文明的历史逻辑 ,反思法律认知的理论逻辑 ,做出符合法律实践的阐释 ,形成具有科学性的思想体系。法律学说作为整个法学体系不断创新的基石 ,是彰显法治文明核心竞争力的重要衡量标准 ,具有问题的批判力、思想的洞察力、现实的解释力和理论的整合力。法律学说的来源有三:一是法律文明的历史扬弃 ;二是特定社会物质生活条件在法律理论领域的呈现 ;三是法学家对规制社会关系的规律性认知。

  认识法律学说要特别关注其时空特性和规范特性。从时空性来看 ,法律学说总要体现时代精神 ,反映区域 (国别 )属性。虽然法律学说没有国界 ,但是学术思想产生的土壤有国界。法律学说基于特定情境而生 ,与国别、地区和所属时代等因素息息相关。从规范性来看 ,法律学说源于对社会生活的抽象概括 ,又能够反作用于社会实践 ,对社会关系具有规范意义。法律学说的规范性从三个层面体现出来 :(1)从理论向度看 ,法律学说审视、批判和重构法律的制度体系。法学家通过法律学说阐述法律制度的基本原理 ,规划法律制度的具体构成 ,在历史中不断推进法治理想。(2)从价值向度看 ,法律学说审视、批判和重构法律的道德体系。法学家通过对法律体系价值观的塑造 ,将其注入到制定法当中 ,输送到司法裁判当中 ,实现人类生活价值的法律化塑造。(3)从实践向度看 ,法律学说审视、批判和重构法律的运行体系。法学家不仅构想法律制度 ,还在实践中反思法律制度。通过批判具体司法案件 ,反思规则和原则的具体适用 ,设计未来的法律改革 ,在法律实践中推行法治理想。

  要科学理解法律学说概念外延 ,与其有关联关系的三个概念需给予必要阐述。其一是 “法理 ”。关于法理的概念 ,学者们多有论述 ,主要是从法律的道理、原理或者规律等层面进行思考。如《辞海》将 “法理 ”界定为 :“形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神与学理。”法理学界 ,张文显教授认为 :“法理是人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知。”部门法学者也探求过法理的概念 ,如梁慧星教授认为 :“所谓法理 ,指依据民法之基本原则所应有的原理。”综合而言,所谓法理 ,应当是指法律的基本精神、原理和学理。法律学说与法理的关系可以概括为 :法律学说是进行法理探索的结果 ,法理通过法律学说得以彰显。其二是法学通说 (通行学术观点)。所谓法学通说 ,是指基于某种法律实践的需要而依据一定的理论分析工具所得出的 ,能够被法律实践反复验证并取得学界普遍认同的法学理论。法学通说一般是取得高度共识的学说或理论。法律学说作为法学家的观点 ,有可能成为法学通说。其三是学者观点。凡学者均有观点 ,但并非所有学者的观点均能够成为学说。学者观点注重学者是否对某一事物或现象有自己的看法和见解 ,而法律学说更看重观点的思想性、逻辑性、科学性、系统性和规范性。

  总的来看 ,把握法律学说概念 ,需注意 :第一 ,法律学说与法学通说之间存在种属关系 ,法学通说属于法律学说 ,法律学说是法理的具体显现。第二 ,法律学说具有历史规定性。它作为自古罗马法时代就已经开始传承的法律术语 ,应当获得理论与实践的尊重。在司法中以 “法理与通行学术观点 ”来替代 ,会降低思想的品位和实践价值。第三 ,区分作为法律术语的法律学说和在日常生活中使用的法律学说 ,前者通过规范性、科学性和思想性予以展现。

  (二)域外法律学说司法地位的比较考察?

  在域外具有法治传统社会 ,从柏拉图、亚里士多德谈论法治始 ,到法治逐步实现,法律学说源远流长 ,不断发展 ,推动了人类法治事业的进步。整体来看 ,在域外诸国 ,法律学说的司法地位呈现从法源到裁判理由的历史变迁过程。

  1.主要大陆法系国家法律学说司法地位的嬗变

  大陆法系国家的法律学说源于古希腊,繁荣于古罗马。在古罗马法时代,法律学说即法源。着名的古罗马五大法学家着书立说,他们的相关法律学说只要达成一致就具有法律效力。东罗马帝国皇帝狄奥多西二世和西罗马帝国皇帝瓦伦提安三世共同颁布的《学说引证法》规定,遇有疑难问题,成文法无明确规定时,要按照帕比尼安等五大法学家的着述解决;观点不一致时,以多数观点为准;意见相当的,则遵照帕比尼安的学说。

  法律学说作为法源,在中世纪的西欧各国也有展现。比如在中世纪的意大利,在没有明确的立法和习惯之时,注释法学家阿库修斯的法律学说就是法律。如果阿库修斯有两个相反的观点,那么迪纳斯的观点就代表了法律。14世纪意大利法学家巴尔多鲁的法律学说不仅在意大利拥有崇高地位,而且在西班牙和葡萄牙等国家也被奉为法律。与此同时,在14世纪的德国,法官和诉讼人都向德高望重的法学家寻求专业意见。

  在近代法国,法律学说的法源地位一度被废除,直到现代,法律学说又成为裁判理由。19世纪早期,法典的颁布使法官十分排斥法律学说。那时,“(法国)最高法院的判决书中从不引论本院和其他任何法院以前的判决,甚至也不运用法律着作。”19世纪中叶,拉贝和普拉尼欧尔等学者开创、深化判例研究,确认学说的评判作用。但学术界的努力获得司法的认可需要等待时机。“直到19世纪末,法国学者为之努力的学说才终于获得了公民权;最终,在1967年1月18日,Aix-en-Province(指法国普罗旺斯地区艾克斯——笔者注)的法院在判决中宣告:如‘无判例,则解释法律、为实务家提供帮助,就是学说的任务。’”

  虽然在近代法国法律学说的地位很低,但是它在德国却被认真对待。其中最根本的原因在于,法国法院 (特别是最高法院)不愿意进行裁判说理,相比之下德国却更为重视用法律学说来表达裁判理由。“德国最高法院在表述判决理由时,旁征博引,有如教科书。而法国最高法院的判决书却仿佛碑文一般惜墨如金,只用个‘鉴于’句式便完事。”

  2.主要英美法系国家法律学说司法地位的变迁

  英国早期,法律学者们没有产出名垂青史的学术着作,法官们 即“使在面临棘手的难题时,也不会求助于学者”。从1256年布拉克顿停止写作始,到1758年布莱克斯通在牛津大学开始他的演讲,此间几乎没有一本关于英国法律的着名学说性着作。如此近乎完全的真空维持了整整500年。不过,很多着名的法官充当了学者的角色,撰写出了有深远影响的权威着作。12世纪格兰维尔 (Glanvil)、13世纪布拉克顿、17世纪柯克以及18世纪布莱克斯顿的权威着作,“在法院中被看作是对他们时代法的陈述,被赋予的权威可与我们这里法律所具有的权威相比。”

  近代英国,法律学说在司法中不受待见,直到现代才有改观。由于法学教育不是在法学院展开的,英国的法学院仅仅是培训职业律师,所以,即使是英国政府需要进行政策咨询时,寻找的也往往是出庭律师和法官,很少咨询学者,学者们在此时被称之为 “地位寒微的法律学究”。直到今天,英国法律学者们的地位才有明显提高,法官们开始更加关注法律学说,且有证据表明,20世纪末的英国上诉法院普遍更容易接受并更愿意承认学术意见的影响。

  美国法官并不拒绝援引法律学说作为裁判理由。美国的各级法院,特别是联邦最高法院喜欢在裁判文书制作时进行充分论证,对法律学说的运用较多。卡多佐说,我们越来越倾向于在法学家而非律师或法官的作品中寻求可以指导判决的灵感。在美国,法律学说的作者既有法官,也有学者,如波斯纳所说:“还不仅是非学界人士的法官撰写过影响深远的法学着作,而且还有当年的领军法学教授出场的学术着作,也都很接地气——那是影响了美国普通法的着作和论文、法律专着、法律陈述以及模范法典,以及那些曾塑造了人们对整个司法过程理解的着作和论文。”

  (三)我国法律学说的司法地位考察

  1.我国历史上法律学说的司法地位

  我国的法学思想出现较早 ,远在西周时期就有了 “天罚 ”“明德慎罚 ”学说。春秋战国时期 ,有关法律的学术观点随着立法活动的大幅度增加而不断发展。诸子百家中 ,不仅有专门传授法律的私人教育机构 ,而且以孔子为代表的思想家们也开设了 “政”“法”课程。此时的法律学说处于萌芽阶段 ,虽然对立法已经有了一定的影响 ,但是尚未完全延伸到司法领域。

  自汉以后 ,在司法中运用法律学说的现象开始出现并逐渐繁荣。最典型的例证为董仲舒提倡的 “春秋决狱 ”,即在司法裁判中除了用法律之外 ,还可以用 “六经 ”中的思想进行说理 ,甚至作为案件裁判的依据。汉代是私家注律开始兴起的时代 ,因为 官“府承认诸家之说 ,并用以断狱 ,显示了律学的兴起 ,及其对司法起到了不可忽视的作用 ”。到了东汉 ,郑玄着有《汉律章句》 ,这是一部完备的律学着作 ,“天子于是下诏 ,但用郑氏章句 ,不得杂用余家。”

  魏晋南北朝时期 ,法学家的注释经过圣裁亦可以成为法源。西晋时张斐与杜预对晋律进行了较为详尽的注解诠释 ,晋武帝批准他们二人的解释具有与法律同等的效力。

  唐代官方和民间的法律 (学)作品开始丰富起来 ,法律学说被司法运用的现象屡见不鲜。由于唐初皇帝重视立法和司法的统一性 ,有法律效力的注释律学转由官方掌握 ,最具代表性的律学着作是长孙无忌等人撰写的《唐律疏议》。《唐律疏议》虽为官方注律 ,具有法律效力 ,但也体现了律学家之学说贡献。

  作为法律学说 ,律学在明清时期的司法裁判当中也不断运用 ,成为司法裁判的重要依据。此时 ,官方和民间注律活动十分兴盛 ,达到了皇冠滚球app历史的巅峰时期。清代,名幕沈之奇所着的《大清律例辑注》,对清代的立法、司法均产生了重要影响。司法实践中 ,各地刑署衙门多援引《大清律例辑注》、《大清律例集注》 (万维翰着)、《读律佩觿》 (王明德着 )等律学着作作为断案定性的依据。

  2.中华人民共和国成立以来法律学说的司法地位

  中华人民共和国的成立 ,开启了新的历史纪元 ,“标刻了皇冠滚球app社会主义法治的起跑线,激活了皇冠滚球app法学发展的生命原点”。中华人民共和国成立初期,为了发展社会主义法学,成立了专门的法律院校培养政法人才,展开学科建设、课程建设和学术平台建设。然而受政治格局的影响,法律学说的发展并不充分。虽然当时法律数量稀少,但是司法者在裁判活动中并不重视法律学说。

  改革开放以后,皇冠滚球app法学发展进入新的历史时期。与经济社会发展同步的是,法学也获得了迅猛发展,皇冠滚球app法治建设进入了 “快车道”。法“治奇迹推动和保障了经济奇迹与社会奇迹,而法学则引领和支撑了法治奇迹。”我们不仅培养了越来越多的法学人才,而且产出了越来越多的法学着述,诞生了一批有影响力的法学家,法律学说的发展进入了一个前所未有的繁荣期。司法实践中,受外来法律思想影响,法律学说在司法中被运用的现象虽然偶有出现,但尚未被广泛推广,法律学说与司法实践理性互动的良好局面尚未形成。

作者简介

姓名:彭中礼 工作单位:中南大学法学院

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